最近接觸到一宗刑事案件，在會所內進行『手淫』、『口淫』違法行為，嫖客及技師都被行政拘留，會所員工均被刑拘，而在會所工作的部長被以『組織賣淫罪』追究刑事責任。
在接觸這個案件的時候，我的第一反應是『手淫』、『口淫』屬於刑法意義上的賣淫嗎？即使是經營此類場所，需要入刑嗎？對此，進行了一番研究。
要弄清『手淫』、『口淫』是否賣淫，首先要先理解『賣淫』的概念。
賣淫：指為獲取物質報酬《金錢、禮物等》，以交換的方式有代價地或有接受代價之約地與不固定的對象發生的性行為。
通俗地理便是提供性交服務並收取財物的行為應當認定為賣淫。
但問題就在於『性行為』是指是否包括『手淫』、『口淫』？
手淫服務經營者不構成犯罪
對於上述問題，廣東省高級人民法院與公安部有不同的意見。
這要從一個案件說起。
2011年7月，南海警方查獲一理發店裡多名男子涉嫌賣淫嫖娼。
據調查，該店雇請多名按摩女子為客人提供色情按摩。
隨後，警方以涉嫌組織賣淫對這家店的老板李某和兩名管理人員刑事拘留並立案調查。
案件偵結完畢移送檢方後，檢察院以同樣的罪名向法院提起公訴。
2011年底，李某等三人被一審法院以組織賣淫罪判處有期徒刑5年不等。
但一審開庭期間，李某等人的辯護律師對檢方指控的罪名並無異議，並當庭表示認罪希望從輕判決。
一審判決後，李某卻突然提出了上訴，其新代表律師提出起訴書指控的行為不構成犯罪，3被告人均無罪。
檢方經過兩次補充偵查後，2012年初以『不應當追究被告人刑事責任』為由，撤回起訴，3被告人無罪釋放。
廣東高院觀點
提供手淫服務的行為，現行刑法及相關司法解釋均未明確規定為犯罪行為，按照罪行法定原則，此類行為不認定為犯罪。
但是，此類行為明顯妨礙了社會管理秩序，具有一定的社會危害性，應由有關機關依法查處。
此類行為是否作為犯罪及如何處理，應有立法機關和司法解釋部門予以明確。
公安部觀點
不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財務為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
總結
由此可以看出，廣東高院認為關於提供『手淫』服務的行為隻認定違法，不認為犯罪，但也認可該行為具有社會危害性，仍需要進行相應的行政處罰。
公安部則認為無論是口淫、手淫均是屬於賣淫嫖娼行為。
這兩個觀點看似矛盾，但不盡然，廣東高院並沒有否認手淫的社會危害性，同樣認為構成賣淫嫖娼，但是經營者提供該服務的行為並未達成犯罪的程度，不應追究刑事責任。
同樣，公安部的批復所適用的也僅僅是有關違法行為的認定范圍的問題，並不涉及罪名的構成要件，因此，兩者觀點並不沖突。
好了，關於『手淫』部分解決了，廣東高院的判決已經給了明確的答復，提供手淫服務的經營者不構成犯罪，也就是不構成組織賣淫罪。
那麼，『口淫』服務呢？也就是我們所說的『進入式性活動』。
提供這種服務的經營者是否構成犯罪呢？
口淫服務經營者構成犯罪
最高院觀點
『口交』方式屬於一方生殖器進入另一方的體內，均屬於進入式性活動，屬於刑法意義上的賣淫。
『關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋』的理解與適用
作者 ：周峰，黨建軍，陸建紅，楊華《最高人民法院》 2017年7月
十、刑法意義上『賣淫』概念的理解
關於如何理解刑法意義上的『賣淫』一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。
認識相對一致的主要有：《3》肛交、口交應當列入賣淫的方式。
這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大眾所認同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。
三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬於進入式性活動。
並且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
浙江高院觀點
刑法分則第8章第8節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的『賣淫』，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關於執行刑罰若幹問題的具體意見(三)
浙高法刑[2000]3號
11、刑法分則第8章第8節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的『賣淫』，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
寧波中院觀點
『賣淫』的認定刑法分則第8章第8節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的『賣淫』，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
『涉賣淫類刑事案件審判實務解答』
7.刑法分則第8章第8節中『賣淫』的認定刑法分則第8章第8節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的『賣淫』，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
總結
在立法層面上，中國的刑法及相關的司法解釋並沒有明確的規定口淫是否為賣淫行為，而根據刑法的罪行法定的原則，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
從這個角度出發，只要是沒有人大通過立法或者立案機關進行有關賣淫行為的細化概念解釋的話，法院是沒辦法對提供口交行為的經營者以組織賣淫罪進行定罪量刑。
但為了各地的司法實踐，各地法院會出具各自的審判意見，也就是以上所列舉的。
既然各地法官的意見，肯定會有不一致的地方，也就出現了以上最高院法官與浙江高院及寧波中院法官完全截然相反的觀點。
『理解與適用』、『審判實務答疑』這些都不是『法律』，隻是對於案件審判意見。
但是法官在進行案件審理的時會以此進行參考，從而影響判案。
那麼究竟是聽最高院法官的觀點還是地方法院法官的觀點呢？
若是按照中國法院位階分析，最高院的層級比地方法院都要高，肯定是最高院的法官的觀點效力更高、更有說服力。
若是按照發佈時間出發，根據法律的『從新原則』，最高院法官的觀點在2017年提出，浙江高院及寧波中院法官的觀點均在2017年之前，從這個層面出發，也應當適用最新發佈的法官意見。
但這樣的判案方式在司法實務中也有很大爭議，既然法律並未明確規定的犯罪行為，以法官觀點作為概念的延伸作為判案依據，是否有違罪行法定的原則？
結語
筆者後來代理了這個刑事案件，結果也很快出來，最後當事人被判了一年的有期徒刑，判決的結果也是在意料之內。
但該判決書內法官的對於『賣淫』概念隻是簡單地闡述認定。
本院認為：
證人韓某有償提供口淫服務的行為，符合一方生殖器進入另一方體內的進入式性活動特質，屬於刑法上的賣淫行為。
判決書後所附的條文也未此進行列明。
案件當事人也將進行上訴，爭取減刑。
回到本文的題目的問題，根據最高院法官對相關司法解釋的理解與適用已明確可知，對於性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫，提供該服務的行為構成犯罪。
但對於提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫，各地理解不一，學界爭議大。
最高院法官對此也沒有明確表態。
但至少從上述廣東高院的判例來看，認為提供手淫服務的行為不構成犯罪。