在討論『鮑某被控性侵養女案』的法律分析這個部分之前，我想先向講一個刑事訴訟法的基本原則：
無罪推定原則
指刑事訴訟中，任何被懷疑犯罪或者受到刑事指控的人，在未經司法程序最終確認有罪之前，在法律上應推定或假定其無罪，或者說不得被認定為有罪的人。
基於無罪推定原則，形成了三個訴訟準則：
其一，犯罪嫌疑人、被告人不得自證其罪，舉證責任由控方承擔；
其二，疑罪時利於犯罪嫌疑人、被告人；
第三，檢察官負有證明被告人有罪的責任。
什麼意思呢？
簡單來講，就是在司法機關最終判決一個人有罪之前，我們都應將他先假定為是無罪之人，這是基於其在刑事訴訟中所處的階段和地位的一種保護性假定。
因此，本文隻是根據現有的不同新聞媒體披露出來的內容，對已披露的不存在爭議的部分事實行為所可能導致的法律後果進行分析，並對應該如何處理性關系以避免構成犯罪、遭遇性犯罪如何自救、如何預防性犯罪給出實質性的建議。
至於最終鮑毓明是否構成犯罪、構成何種犯罪，需結合證據由司法機關來評價。
01 鮑某的行為是否構成強奸罪？
從南風窗、財新這兩篇立場截然相反的文章及鮑某與鮑某姐姐的回應來看，有一個事實基本上是沒有任何爭議的，即：鮑某與小星星之間發生了性交。
而目前尚無法確定的是：發生在何時以及女方是否出於自願。
發生在何時非常重要的原因在於，發生在不同時間段，法律的評價是不同的，具體而言：
01、若發生在小星星不滿14周歲時
根據中國現行刑法的相關規定，與不滿14周歲的幼女發生性關系，無論幼女是否同意，都構成強奸罪，並且按照強奸罪從重處罰。
這是中國刑法對幼女確立的特殊保護原則。
《這種以14周歲作為切割標準的方法是否科學？我會在本文的後半部進行討論。
》
需要進一步解釋的概念是：
- 14周歲：在司法實踐中，這裡的『14周歲』一般根據戶籍證明、出生證明文件、學籍卡、人口普查登記、無利害關系人的證言等證據綜合認定。
- 發生性關系《既遂》：中國司法實踐的一般做法是，對於成年婦女以插入性器官為既遂；對於未成年幼女，以接觸性器官為既遂。
因此，理論上，如果在小星星身份證所載《如無相反證據證明登記年齡與實際年齡不符的情況》的年齡未滿14周歲前，鮑某即與其有性器官接觸行為，則鮑某應被認定為構成強奸罪。
但回到現實中，因為時隔已久，要想證明上述行為的發生，在取證方面會有極大的困難，大概率很難取到上述證據。
此外，由於鮑某身份特殊，是執業律師，且對這方面的法律十分了解，筆者推測他大概率不會選擇在這個時期采取上述行為。
02 若發生在小星星滿18周歲之後
與前一個時間段最大的區別是，若發生在18周歲之後，想要指控鮑某強奸，需要滿足的構成要件要較第一種情形嚴苛許多。
理論上，強奸罪的構成要件包括4點：
- 主體要件：年滿十四周歲具有刑事責任能力的男性。
但在共同犯罪情況下，婦女教唆或者幫助男子強奸其他婦女的，以強奸罪的共犯論處。
- 客體要件：犯罪對象為女性。
《對於強奸男性的行為，中國現行刑法通常是交由『強制猥褻罪』來保護。
》
- 主觀要件：故意，並且具有奸淫的目的。
- 客觀要件：⑴使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態或利用婦女處於不知、無法反抗的狀態而乘機實行奸淫的行為；⑵違背婦女意志。
由於『是否違背婦女意志』是一個存在於女方意志中的主觀標準，在無第三方參與、發生在私密場合、無明顯暴力行為且犯罪嫌疑人否認的情況下，如何判斷是否違背婦女意志，往往是實務中的難點，也是通常強奸案容易引發爭議的原因。
大多數男性無法理解被強奸的痛苦，大多數女性也無法理解男性被冤枉的恐懼。
盡管對於這種僅有女方口供的強奸案，辦案機關也總結了諸多判斷規則，但依舊很難做到百分之百準確的還原真相。
那麼，如何去盡可能的調和這種矛盾？除了盡可能建立更系統的判斷規則之外，我想作為男性和女性自身，也有能夠為自己努力的部分。
在本文的後半段，我會詳細的就『女性遭遇性犯罪時如何自救、如何保存證據』及『如何解決性行為裡的知情同意判斷之難』展開，給出我的建議。
03、若發生在小星星已滿14不滿18周歲時★
從現有的新聞報道來看，鮑某與小星星之間的性交發生在這個時間段的可能性非常大。
在2013年10月23日『最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見』《以下簡稱『『意見』』》第二十一條第二款中，對於這個時間段作出一個特殊的規定：
對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發生性關系的，以強奸罪論處。
下面就要講到今天的第一個討論重點：如何判斷他們之間是以愛之名發生的性交，還是利用優勢地位進行的性侵？
我們可以從法律解釋和既有生效裁判中進一步提煉出判斷原則。
1.法條釋義
實踐中，已滿14周歲的未成年少女雖然比幼女的認知、判斷能力有所增強，但其身心發育尚未完全成熟，在日常生活、學習、物質條件方面對監護人、教師等負有特殊職責的人員，存在一定的服從、依賴關系，容易在非自願狀態下受到性侵害。
有時行為人對此類被害人實施程度相對於成年被害人而言可能僅是輕微的脅迫，即可使不敢反抗、不能反抗，進而達到奸淫目的，對於此類行為。
在適用該第二款時應當注意：對於強制手段和程度的認定，應充分考慮未成年被害人身心脆弱及與特殊職責人員之間存在特殊關系易受傷害等情況，與針對成年人實施的強制性侵害行為有所區分。
其中，所謂『利用優勢地位』進行奸淫是指，行為人與未成年被害人之間具有監護、教育、訓練、看護、救助、醫療等特殊關系，且行為人故意利用這種特殊關系，以使未成年人被害人的生活條件、受教育或訓練的機會、接受救助或醫療等方面可能受到影響的方式，對被害人施加壓力，使其不得不容忍行為人對其進行奸淫。
比如，養《生》父以虐待、克扣生活費迫使養《女》容忍其奸淫。
所謂利用未成年人『孤立無援的境地』進行奸淫，是指由於各種原因，未成年被害人處於不得不依賴於上述特殊職責人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人有意利用這種狀況，迫使被害人容忍其奸淫行為。
比如對處於身患嚴重疾病、流落街頭需要接受救助等境地的未成年被害人進行奸淫。
——周峰、薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳：『<最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見>的理解與適用』，載『人民司法·應用』2014年第1期。
從上述條文釋義中，我們可以提煉出，在理論上，在與未成年人發生的性交，是以愛之名發生的性交還與利用優勢地位進行的性侵，主要的判斷標準為：
- 施害方是否存在優勢地位。
- 施害方是否有意利用了這種優勢地位迫使未成年人與其發生性交。
2.既有生效裁判
雖然有了『意見』及『<意見>的理解與適用』，但還需要面對這樣幾個問題：
- 問題一：『意見』的法律效力？因為『意見』嚴格上來講屬於『非正式法律淵源』，適用時需要滿足三個條件之一：《1》正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提，即無法可依；《2》適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發生沖突，即適用正式的法的淵源導致的結果不公正時；《3》一項正式的法的淵源可能會產生出兩種解釋的模棱兩可性和不確定性，也即正式的法的淵源有歧義，導致個案判決產生兩個以上的結果。
由此可見，本案有適用該『意見』的條件。
- 問題二：『意見』在司法實踐中的適用情況？實踐中，法官的裁判思路和我們對上述條文的理解是否存在偏差。
這就需要結合既有的生效裁判來把握。
通過輸入『已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責』在裁判文書網上檢索發現，自該『意見』頒佈以來，適用該條款的公開案例共8件。
大致情況如下：
從對上述案例的裁判思路中，我們可以進一步得出下列結論：
- 該條款中的『優勢地位』基本被限定在『與未成年被害人之間具有監護、教育、訓練、看護、救助、醫療等特殊關系』，實踐中尚未得到擴大。
- 但從既有生效裁判的表述邏輯來看，認定施害人存在優勢地位，並不等同於無須再考察是否違背被害人意志，而僅是將其作為認定違背被害人的意志的有力佐證之一，還需要結合其他證據來綜合證明被害人非自願。
換言之，在施害人存在優勢地位的情況下並非無須證明違背被害人意願，隻是此時『非自願』的證明標準遠低於強奸罪中的標準。
3.我的觀點
在施害人存在『優勢地位』《即與未成年被害人之間具有監護、教育、訓練、看護、救助、醫療等特殊關系》的情形下，與未成年人被害人發生的性交均應推定為性侵，無須再考察是否違背被害人意志，除非該未成年人已充分接受了正規的性教育並有獨立生存的物質基礎，否則此時的未成年人無同意之基礎、無自願之空間。
實際上，德國、意大利、俄羅斯、英國、美國、中國臺灣地區均有類似的對該年齡段未成年少女進行特殊保護的規定。
深入研究，我們就可以發現，這背後的合理性在於：
第一，未接受充分正規性教育的未成年人，在性是什麼都還很懵懂的時候，他們知道『同意』的內容嗎？如果連同意的內容和後果都尚不清楚，如何期待他們作出的同意是基於自己真實意思表示的『同意』？
第二，為保護兒童，禁止使用童工，根據中國現行法律的相關規定，用人單位禁止招用不滿16周歲的未成年人。
事實上，大多數18周歲以下的未成年人都很難通過自己的勞動換取經濟報酬，其經濟來源主要依仗於監護人。
在這種情況下，為了生存，如何期待其能反抗自己的衣食父母？同理他們服從、信賴的老師、醫生等。
所以我認為後續的劇情無論如何反轉，鮑某的行為都洗不白。
理由就在於此。
無論鮑某如何宣稱自己與小星星是戀愛關系，提供多少證據證明小星星愛上了他，都不無法否認的是，他選擇在網上收養女童時，就已經很清楚自己較之於女童的經濟優勢、年齡優勢及性知識優勢，他太明白了。
即使有愛情發生，這種愛情發生在何種基礎之上，他能騙得過自己嗎？如果要發生愛情，為什麼不選擇與自己年齡相差不大的女性戀愛，而從一開始就要選擇一個家庭困難的未成年少女呢？
在這裡，我想摘部分『天若有情』當中的臺詞送給鮑毓明：