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01
司法解釋起草人的學理解讀
司法解釋起草人撰寫『涉賣淫刑案解釋的理解與適用』，文章指出：
關於如何理解刑法意義上的『賣淫』一詞，爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫？起草小組經廣泛調研，充分論證和協商後，仍未能取得一致意見。
公安部曾經於2001年2月18日作出公復字[2001]4號的『關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復』。
該批復稱：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
這一批復能否作為認定刑法意義上賣淫概念的依據？
我們認為，刑法上賣淫的概念，嚴格說屬於立法解釋的權限范圍，不宜由司法機關做出解釋。
但是，司法實踐中應當明確如下幾點：
《一》司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬於權限原因，但這並不影響各地司法實踐的處理。
《筆者備註：基於『法官不得拒絕裁判』原則》。
《二》行政違法不等同於刑事犯罪，違法概念也不等同於犯罪概念；違反行政法律、法規的行為不等同於構成犯罪。
公安部的批復依然可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。
行政法規擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式並進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋。
因此，司法實踐中對於如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，並嚴格遵循罪刑法定原則。
據此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規定手淫行為屬於刑法意義上的『賣淫』，因而對相關行為就不宜入罪。
《三》在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限於性交行為，對於性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。
這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大眾所認同。
在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。
三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬於進入式性活動。
並且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
《四》待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規定。
1、『人民司法《應用》』2017年第25期
2、『刑事審判參考』第115集《法律出版社2019年5月第一版》
作者 ：周峰，黨建軍，陸建紅，楊華
單位：最高人民法院。
02
對主筆法官『理解與適用』觀點的再批判
提煉匯總『涉賣淫刑案理解與適用』核心觀點：
1、『打手槍』《手淫》+乳交《胸推》+臀推=『非進入式的性活動』≠刑法意義上的『賣淫』。
隻能給予行政處罰，筆者對此完全認同，並堅持以此作為辯護支撐點。
2、肛交《『雞奸』》+口交=『一方生殖器進入另一方的體內』=『進入式的性活動』=刑法意義上的『賣淫』。
對此筆者存在異議，具體闡述如下：
進入式性活動，是最高院4名主筆法官個人創設的一個新詞語，並明確其含義是指一方生殖器進入另一方的體內，試圖把刑法上的賣淫概念擴大解釋為包括除性交之外的肛交、口交等進入式的性行為。
但是，肛交、口交本身也沒有明確的法律定義和行業標準。
一、從犯罪社會學的角度解讀，異性之間的肛交、口交不必然意味著就一定存在一方生殖器進入另一方的體內，比如一部分溫泉SPA會所女技師以果凍、跳跳糖、電動跳蛋、特別是采用杜蕾斯套在手指上、並塗抹潤滑劑等方式插入男性肛門來提供情色服務。
此外，男技師《『鴨子』》為女客人提供『手淫』、『吹簫』服務《即舔陰》，是否屬於刑法上的『口交』也是存疑的。
這些現實存在的情色服務，雖屬於主筆法官所定義的『進入式的性活動』，即進入人體相對閉合的器官，但均不能據此認定為『口交、肛交』，故也不成立刑法意義上的『賣淫』。
二、主筆法官已清晰認識到：非進入式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫，『待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規定』。
換言之，最高人民法院也認為自己是無權對刑法意義上的』賣淫『作出定義的，但是隨後起草人又自我授權將賣淫的概念擴大解釋為包括』其他非性交的進入式性活動』，這是否屬於自相矛盾式的類推解釋仍值得商榷。
法律邏輯學上講，每一個人發表意見、作出學理解釋，都要完成自身邏輯閉合。
三、最高院認為口交、肛交等進入式性行為均可引起性病的傳播，所以才將其列入賣淫的具體方式。
但是，依據『涉賣淫刑案解釋』第十二條對此已作出明文規定。
即：明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，依照刑法第360條的規定，以傳播性病罪定罪，從重處罰。
故不能因為口交、肛交存在傳播性病的風險，就認定其屬於刑法意義上的賣淫，二者之間不具有必然的關聯性，更為關鍵的是：傳播性病不屬於組織、容留、介紹、協助組織賣淫罪的犯罪要件，既不是危害後果、也不是侵害的法益。
再比如：接吻有可能導致新冠傳染的風險，但你不能動用刑法規定『非婚接吻』就涉嫌妨害傳染病防治罪。
話糙理不糙，在法律邏輯上就是如此。
四、既然都是學理解讀，本就不應該有高低貴賤之別。
最高人民法院的主筆法官也是人，是人就難免有可能存在錯誤，對此，筆者建議法律人應堅持獨立思考和批判性吸收：
刑法典和全國人大常委會的立法解釋均沒有對『賣淫』作出定義，最高院也認為應當嚴格遵守『刑法』第三條規定的罪刑法定原則，即法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
故，現階段不宜將異性之間的『口交』服務，認定為刑法上的賣淫。
誠如胡雲騰大法官所言：『多年前，最高人民法院研究室在起草關於組織、強迫賣淫犯罪的司法解釋時，有種觀點就主張對口交和『打手槍』之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對這種犯罪入刑，我至今認為這是正確的』《參見『胡雲騰談謙抑原則在辦案中的運用』》
03
既往已生效的司法案例認定『口淫』不屬於賣淫，部分人民檢察院認為：直接以將『口淫』入刑違反罪刑法定原則為由作出絕對不起訴決定。
1、福建省龍巖市武平縣人民檢察院組織賣淫罪《絕對》不起訴決定書《武檢刑不訴〔2021〕29號》
經本院依法審查查明：2019年11月3日起，為牟取利益，被不起訴人周某某組織王某甲、楊某某等人招募了女技師在十六樓的休閑中心提供288元的『手交』服務、468元的『口交』服務。
2019年12月23日，平川派出所民警接群眾匿名舉報後，對該休閑中心16樓進行現場沖擊，並現場查獲女技師王某乙、葉某某、黎某某以及相應被服務的劉某某、石某某、連某某，並查獲記錄技師提供色情服務的記錄本。
經統計，至案發，該十六樓的休閑中心安排女技師至少為23人提供『手交』服務、為139人提供『口交』服務。
本院認為，目前刑法、立法解釋、司法解釋均沒有對賣淫的含義作出解釋，根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。
因此本案中涉及的『手交』、『口交』行為不宜認定為刑法意義上的賣淫行為，周某某的行為不認為是犯罪。
依照『刑事訴訟法』第177條第一款的規定，決定對周某某不起訴。
2、還是龍巖市，上杭縣人民檢察院杭檢訴刑不訴〔2020〕13號不起訴決定書：
經本院依法審查查明：
2017年5月，袁某某、鄧某甲、鄧某乙、曾某甲共同出資在上杭縣經營『金榜足浴會所』，鄧某丙是工商登記的經營者。
2018年5、6月間，被不起訴人黃某某與鄧某甲、鄧某乙、閔某某、張某甲等人商量，決定會所增加女技師為到會所消費的男客人提供『口交』等服務。
後被不起訴人黃某某擔任該會所的店長，負責會所日常事務管理。
『金榜足浴會所』組織女技師為到會所消費的男客人提供『口交』等服務，從中牟利，並於2018年12月28日晚被公安機關查獲。
本院認為，目前尚無法律規定『口交』為賣淫行為，根據罪行法定原則，法無明文規定不為罪，黃某某的行為不認為是犯罪，依照『刑事訴訟法』第177條第一款的規定，決定對黃某某不起訴。
3、珠海市鬥門區人民檢察院方某某介紹賣淫案的不起訴決定書，珠鬥檢公訴科刑不訴〔2019〕34號
2018年6月以來，位於珠海市鬥門區**足浴按摩中心，有向男客人提供編號為F、F6、F8、F5、F3的按摩服務項目，這些按摩服務項目中有『打手槍』『波推』『口交』等色情服務，女技師在收費中提成約50%。
被不起訴人方某某是**足浴按摩中心股東，並擁有15%的股份，負責日常管理工作，包括人員招聘、管理、客戶接待、按摩服務項目介紹等。
2018年6月11日23時許，民警在**足浴按摩中心內抓獲方某某、秦某某等涉案人員，查獲消費服務項目清單及結賬單據等相關書證。
本院認為，傳統刑法意義上的賣淫是指賣淫人員為獲取金錢或者財物以及其他利益，與不特定的人發生性關系的行為。
對於提供『口交』『手淫』『胸推』等色情服務的行為，在現行法律和司法解釋未作出明確規定的情況下，應遵循罪刑法定原則和刑法的謙抑精神，不宜認定為刑法上的賣淫行為，而應依照相關的行政法規予以處罰。
故被不起訴人方某某的行為不構成犯罪。
根據『刑事訴訟法』第一百七十七條第一款的規定，決定對方某某不起訴。
04
必要的延伸
1、在組織賣淫、協助組織賣淫犯罪的前提下，非法獲利是指全部嫖資；犯罪所得是指扣除賣淫人員分成後行為人實際獲得的嫖資；賣淫人員獲得的分成系其個人違法所得，應在行政處罰中追繳，在刑事判決中不應重復追繳。
換言之，組織賣淫、協助組織賣淫犯罪中的犯罪所得指行為人實際獲得的扣除賣淫人員分成後的嫖資。
2、在一起組織賣淫、協助組織賣淫案，具體的犯罪對象包含組織女技師提供『打手槍』、口交、『敲大背』(即發生性關系)不等價位的色情服務，應當將單純提供『打手槍』《即手淫》、口交《口淫》的違法所得從犯罪所得中扣除。
換言之公安機關可以基於行政違法予以沒收，但不能作為犯罪所得數額。
3、關於組織男性從事同性性交易《肛交》，是否成立組織賣淫罪？
刑法所規定的『賣淫』，其本質特征在於：以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。
至於行為人的性別是男是女，以及其對象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構成『賣淫』所要考察的因素。
之所以這樣理解，是因為無論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是異性賣淫還是同性賣淫，均違反了基本倫理道德規范，毒害了社會風氣，敗壞了社會良好風尚。
從此角度看，將同性賣淫歸入『賣淫』范疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責任，並不違背而是完全符合刑法有關賣淫嫖娼犯罪規定的立法精神。
——參見：『刑事審判參考』第303號南京李寧組織賣淫案《總第38輯》，案號：《2004》寧刑終第122號。
故，組織賣淫罪的犯罪對象『他人』，『他人』主要指婦女，但同時還包括男性。
有人認為組織賣淫罪的犯罪對象不包括男性，顯然不符合立法原意，而且在實踐中一些地方已出現了男子賣淫的現象，國外多數立法也不排斥男性可以成為賣淫者。
——摘自『刑法[分則]及配套規定新釋新解《下》』，張軍著，人民法院出版社2013年
賣淫之『淫』不隻囿於男女性交，還應包括同性的帶有生殖器官接觸內容《一方或雙方》的其他淫亂行為，其中最為典型的方式就是肛交《即『雞奸』》。
因此，組織同性賣淫也可構成組織賣淫罪。
——摘自『刑法罪名精釋《下》』，周道鸞著，人民法院出版社2013年
05
最後的強調
1、公安部、國務院法制辦法相關文件中對『賣淫』的規定，屬於行政處罰、行政訴訟的依據，但不能作為認定犯罪的依據。
換言之，針對『打手槍』、口交、乳交、臀推等均可以給予行政處罰，包括針對組織、容留者以及賣淫嫖娼人員給予行政拘留、吊銷『特種行業經營許可證』、沒收違法所得、罰款等。
即口淫、手淫、雞奸等行為，都屬於賣淫嫖娼行為。
2、異性之間的口交《口淫》，基於罪行法定和刑法的謙抑性原則，不宜認定為刑法上賣淫。
3、組織、介紹『男男』同性之間提供有償『肛交』服務的，可以認定為刑法意義上的『賣淫』。
附：浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭『關於執行刑法若幹問題的具體意見 (三)』(浙高法刑〔2000〕3號)第 11條之規定,『組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的‘賣淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為』
以上僅代表付士峰律師本人觀點，供讀者參考。